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Actions de préférence : la CNCC actualise sa doctrine et répond à de nouvelles questions sur leur conversion

La Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) a publié la 3^e édition du tome 5 de la note d'information (NI) V relative aux interventions du commissaire aux comptes en cas d'opérations concernant des actions de préférence. Cette mise à jour fait, notamment, suite à la loi PACTE de 2019. Elle intègre également des questions-réponses sur la conversion de telles actions.

Objet du tome 5 de la NI V « Interventions du CAC relatives aux opérations concernant le capital social et les émissions de valeurs mobilières » : rappel - Les interventions du commissaire aux comptes relatives aux opérations sur le capital et à l'émission de valeurs mobilières s'inscrivent dans un cadre légal et réglementaire complexe qui fait régulièrement l’objet d’évolutions. Ces diverses opérations sont détaillées dans une note d'information unique (la note d'information/NI V), composée de 6 tomes. Le tome 5, objet de la présente mise à jour, est consacré aux interventions du commissaire aux comptes en cas :

Ce tome 5 constitue des éléments de doctrine de la CNCC et un guide pratique permettant de mieux appréhender ces interventions et d'en faciliter la réalisation. Il n’a pas pour objectif d’aborder le cas des sociétés par actions qui n’ont pas désigné de CAC en vue de certifier leurs comptes, pour lesquelles la loi PACTE (loi 2019-486 du 22 mai 2019) prévoit, néanmoins, une telle désignation lorsque ces sociétés souhaitent réaliser certaines des opérations abordées dans ce tome (voir ci-après). La doctrine relative à ces interventions figure dans l’avis technique « Missions relatives aux opérations sur valeurs mobilières confiées à un commissaire aux comptes ».

Suite à la loi PACTE, qui a fortement impacté la profession de commissaire aux comptes, mais également afin de prendre en compte les modifications apportées par la loi Soilihi (loi 2019-744 du 19 juillet 2019) et par l’ordonnance 2020-1142 du 16 septembre 2020 portant création, au sein du code de commerce, d'un chapitre relatif aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le tome 5 a été mis à jour. Ainsi, les textes légaux et réglementaires qui y sont cités correspondent à leur version en vigueur en date du 22 novembre 2022. Voici les principales modifications intervenues depuis la précédente version, datant de 2016.

Droits particuliers attachés aux actions de préférence - Les nouveautés en la matière sont les suivantes.

Droits pécuniaires dans les sociétés par actions simplifiées (SAS). La CNCC précise que, lorsqu’il s’agit d’aménager les droits pécuniaires attachés aux actions dans les SAS, les actionnaires peuvent décider, ou pas, de créer des actions de préférence, la création de ces actions permettant de sécuriser ce type d'émission.

Droits particuliers exerçables dans les sociétés contrôlées ou dans la société contrôlante : nouveautés concernant le droit de vote. Les droits particuliers attachés aux actions de préférence peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital de l'émettrice ou dans la société dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital (c. com. art. L. 228-13). Mais tout droit peut-il être créé pour être exercé dans une société autre que celle qui émet les actions de préférence ?

S’agissant du droit de vote, il convient de distinguer selon que les actions de préférence ont été émises avant ou après le 24 mai 2019 (date d’entrée en vigueur de la loi PACTE).

Pour les actions de préférence émises avant le 24 mai 2019, il n’apparaît pas possible d’accorder aux titulaires d’actions de préférence un droit de vote dans une société autre que l’émettrice de ces actions, quand bien même la société dans laquelle il serait envisagé d’accorder ce droit de vote serait contrôlée par l’émettrice ou la contrôlerait. En effet, l’article L. 225-122 (applicable dans les sociétés anonymes/SA et les sociétés en commandite par actions/SCA et auquel il était fait renvoi dans l’article L. 228-11 dans sa rédaction en vigueur à l’époque) fixe la proportionnalité du droit de vote à la quotité du capital détenue et constitue une disposition légale impérative qui s’applique également aux droits de vote attachés aux actions de préférence.

Pour les actions de préférence émises à compter du 24 mai 2019, la nouvelle rédaction de l’article L. 228-11 impose le respect des dispositions de l’article L. 225-122 uniquement dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation.

Limites aux possibilités d’aménagement du droit de vote. Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable, suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé (c. com. art. L. 228-11, al. 2). Tout comme l'attribution du droit de vote (voir ci-avant), les limites à ses possibilités d’aménagement varient selon que les actions de préférence ont été émises avant ou après le 24 mai 2019.

Ainsi, pour les actions de préférence émises avant le 24 mai 2019, les droits particuliers dont sont assorties les actions de préférence émises par toutes les SA et les SCA doivent respecter les dispositions des articles L. 225-122 à L. 225-125 visant à réglementer le droit de vote des actionnaires. En revanche, ces dernières ne sont pas applicables aux SAS (c. com. art. L. 227-1, al. 3). Ces sociétés peuvent, toutefois, introduire des clauses similaires dans leurs statuts.

Pour les actions de préférence émises à compter du 24 mai 2019, les limites posées par les articles L. 225-122 à L. 225-125 et L. 22-10-46, L. 22-10-47 et L. 22-10-48 (contenu auparavant compris, respectivement, dans les articles L. 225-123, L. 225-125 et L. 125-126) s’appliquent uniquement dans les sociétés cotées.

S'agissant plus particulièrement du droit de vote double, la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a précisé que, en cas de fusion ou de scission, les droits de vote double dans des sociétés tierces dont bénéficie la société absorbée ou la société scindée sont maintenus, au profit de la société absorbante ou de la société bénéficiaire de la scission ou, selon le cas, de la société nouvelle résultant de la fusion ou de la scission (c. com. art. L. 225-124).

Les actions de préférence assorties de droits pécuniaires limités sont définitivement privées de droit préférentiel de souscription (DPS) pour toute augmentation de capital en numéraire - Le droit préférentiel de souscription (c. com. art. L. 225-132 et L. 228-91) bénéficie aux actionnaires et donc aux porteurs d’actions de préférence. Toutefois, une dérogation est prévue pour les actions de préférence auxquelles est attaché un droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation, qui sont privées de DPS pour toute augmentation de capital en numéraire, sous réserve de stipulations contraires des statuts (c. com. art. L. 228-11, al. 5). La nouvelle rédaction de cet article lève toute ambiguïté sur le fait que des actions de préférence émises à l’origine sans droit de vote et sans DPS pourraient retrouver ce DPS quand bien même, au cours de leur existence, elles récupéreraient un droit de vote. Il n'en est rien.

Cas où l'organe délibérant statue sur l'émission d'actions de préférence en l'absence du rapport du commissaire aux apports sur les avantages particuliers - Précisons, tout d'abord, que lorsque les actions de préférence bénéficient à une ou plusieurs personnes (au lieu de un ou plusieurs actionnaires dans la version de 2016 de la NI V, tome 5) nommément désignées, un commissaire aux apports ou le CAC de la société doit apprécier les avantages particuliers qui y sont attachés. Que l’émission d’actions de préférence soit effectuée à la constitution de la société ou en cours de vie sociale, le commissaire aux apports désigné doit être un commissaire aux comptes n'ayant pas réalisé depuis 3 ans (au lieu de 5 avant la loi PACTE) et ne réalisant pas de mission au sein de la société (c. com. art. L. 228-15, al. 1).

À ce titre, la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a autorisé le commissaire aux avantages particuliers à effectuer concomitamment la mission de vérification de l'actif et du passif avant toute émission d'obligations par une société par actions n'ayant pas établi 2 bilans régulièrement approuvés par les actionnaires (c. com. art. L. 228-39).

Concernant la situation où l’émission d’actions de préférence requiert l’établissement d’un rapport d’un commissaire aux apports sur les avantages particuliers, et où l’organe délibérant statue en l’absence de ce rapport, une saisine de la Commission des études juridiques de la CNCC est en cours. La Commission va -t-elle se prononcer pour la nullité de la décision, comme indiqué dans la précédente version du tome ? Ce point est à suivre...

Intervention du CAC : quid du rapport complémentaire lorsque la société n’avait pas désigné de CAC lors de la décision ou de l’autorisation d’émission d’actions de préférence ? Rappelons que la loi PACTE prévoit, dans les sociétés par actions qui n’ont pas désigné de commissaire aux comptes en vue de certifier leurs comptes, l’intervention d’un CAC lorsque ces sociétés souhaitent réaliser certaines opérations, incluant les émissions d’actions de préférence avec suppression du DPS. En revanche, ces sociétés n’ont pas l’obligation de désigner un CAC lorsque l’émission intervient avec maintien du DPS.

Le commissaire aux comptes n’a pas de rapport à établir lors de l’utilisation de la délégation de pouvoir. En revanche, si, ultérieurement, la société par actions désigne un CAC aux fins de certifier ses comptes, lorsqu’elle utilisera la délégation de pouvoir ou de compétence, qu’il s’agisse de l’émission d’actions de préférence avec suppression ou avec maintien du DPS, il appartiendra au CAC d’établir un rapport sur l’utilisation de la délégation de pouvoir ou de compétence.

Inscription dans les statuts des modalités de rachat des actions de préférence : précision - Avant la loi PACTE, en cas de rachat des actions de préférence, ce rachat devait être à l'initiative exclusive de la société. Depuis l'entrée en vigueur de la loi (c. com. art. L. 228-12, III. 4° modifié) :

FAQ « Conversion d’actions de préférence : cas où la société ne dispose pas de réserves ou de primes pour permettre l’augmentation du capital » - Une société par actions peut inscrire dans ses statuts des clauses de conversion automatique d’actions de préférence et le déclenchement de la conversion peut, en fonction des modalités prévues, conduire à une augmentation du capital (par exemple, lorsqu’une action de préférence de catégorie A est convertible en 2 actions de préférence de catégorie B et que les actions A et B ont un montant nominal identique). Lorsqu’une conversion d’actions de préférence entraîne une augmentation du capital, celle-ci peut, en fonction des modalités prévues pour la conversion, être réalisée au moyen d’une incorporation de réserves ou de primes d’émission. Voici, dans le tableau ci-après, les questions auxquelles la CNCC a répondu dans la nouvelle version du tome 5 de la NI V.

Questions-réponses sur la conversion d’actions de préférence dans le cas où la société ne dispose pas de réserves ou de primes pour permettre l’augmentation du capital
Dans le cas où la société ne dispose pas de réserves ou de primes pour permettre l’augmentation du capital sans qu’il ait été prévu un versement en numéraire de la part des porteurs des actions de préférence, la société peut-elle créer un compte de report à nouveau débiteur pour libérer l’augmentation de capital ?	Les titres de capital nouveaux sont émis soit à leur montant nominal, soit à ce montant majoré d'une prime d'émission. Ils sont libérés soit par apport en numéraire, y compris par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société, soit par apport en nature, soit par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission, soit en conséquence d'une fusion ou d'une scission. Ils peuvent aussi être libérés consécutivement à l'exercice d'un droit attaché à des valeurs mobilières donnant accès au capital comprenant, le cas échéant, le versement des sommes correspondantes (c. com. art. L. 225-128). La CNCC estime que la libération de l’augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes est, ainsi, possible mais suppose que ces réserves, bénéfices ou primes existent. L’écriture comptable permettant de créer artificiellement un compte de réserves, destinées à être ensuite incorporées au capital, par la contrepartie d’un compte de report à nouveau débiteur constituerait un artifice répréhensible dans la mesure où il aboutirait à faire apparaître des réserves fictives. La CNCC souligne que l’incorporation de réserves au capital suppose que ces dernières aient une contrepartie réelle à l’actif. En présence d’un report à nouveau négatif, le montant des réserves qui peuvent être incorporées au capital est donc limité à la différence entre le montant total des réserves et celui de ce report à nouveau. Ainsi, la création de réserves par la constitution d’un report à nouveau négatif de même montant, en supposant qu’elle fût possible, ne modifierait en rien le montant des réserves susceptibles d’être incorporées au capital.
La création d’un compte de report à nouveau débiteur pour permettre l’augmentation de capital n’étant pas possible, la société peut-elle exiger des porteurs d’actions de préférence concernés de libérer leur souscription en numéraire dans tous les cas ou uniquement lorsque ce mode de libération des actions résultant de la conversion est prévu dans les modalités de conversion figurant dans les statuts ?	La CNCC considère que si les modalités de conversion inscrites dans les statuts : -prévoient que les porteurs des actions doivent effectuer un versement en numéraire d’un montant équivalent à l’augmentation de capital générée par la conversion afin de libérer ladite augmentation, il n’existe aucune difficulté à la mise en œuvre de la conversion et la question précédente relative à la création d’un report à nouveau négatif est, dans de telles circonstances, sans objet ; -ne prévoient pas de versement en numéraire par les porteurs d’actions, la société ne peut exiger un tel versement.
Dans le cas où ni la création d’un compte de report à nouveau négatif, ni la souscription en numéraire ne seraient possibles, la conversion peut-elle intervenir ?	La CNCC considère que, si les modalités de conversion des actions de préférence, telles qu’elles ont été prévues lors de l’émission des actions, conduisent à une augmentation de capital qui doit être libéré par l’incorporation de réserves et si, au moment de la conversion, il n’existe pas de réserves susceptibles d’être incorporées au capital, la conversion ne peut pas être réalisée.

CNCC, NI V « Interventions du commissaire aux comptes relatives aux opérations concernant le capital social et les émissions de valeurs mobilières », Tome 5 « Actions de préférence », 3e édition, mars 2023